山東省食品藥品監(jiān)督管理局
山東省食品藥品監(jiān)督管理局
各市食品藥品監(jiān)督管理局，省局機(jī)關(guān)各處室、各直屬單位:
現(xiàn)將《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）》印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。
山東省食品藥品監(jiān)督管理局
2017年9月15日
(公開屬性：主動(dòng)公開)
山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導(dǎo)意見（一）
為規(guī)范全省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法案件辦理工作，依據(jù)食品藥品安全法律法規(guī)等有關(guān)規(guī)定，制定本指導(dǎo)意見。食品藥品監(jiān)管部門執(zhí)法辦案應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行本意見，食品藥品安全法律法規(guī)規(guī)章以及國家食品藥品監(jiān)管總局規(guī)范性文件另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
一、關(guān)于法律適用規(guī)則問題
行政執(zhí)法辦案應(yīng)當(dāng)遵循上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則。在適用新法優(yōu)于舊法時(shí)應(yīng)當(dāng)注意把握其例外情形：
（一）從舊兼從輕。生產(chǎn)經(jīng)營者在新法實(shí)施以前已完成的違法行為，在新法實(shí)施后進(jìn)行處置時(shí)，實(shí)體方面應(yīng)當(dāng)遵循舊法的規(guī)定，但是如果適用新法對保護(hù)生產(chǎn)經(jīng)營者合法權(quán)益更為有利的除外；程序方面應(yīng)當(dāng)適用新法。
（二）跨法違法行為。跨法違法行為，是指違反行政法律規(guī)定的行為存在連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，且行為開始于新法生效之前而結(jié)束于新法實(shí)施之后。所謂連續(xù)違法，根據(jù)國務(wù)院法制辦的答復(fù)，是指當(dāng)事人基于同一違法故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，同時(shí)，這些違法行為觸犯同一個(gè)行政處罰規(guī)定。例如，某企業(yè)在未取得生產(chǎn)許可的前提下，分別于2016年的1月、3月和5月實(shí)施了三次無證生產(chǎn)的違法行為。這三次違法行為單獨(dú)看，都獨(dú)立構(gòu)成無證生產(chǎn)，但由于這三個(gè)行為在主觀過錯(cuò)、客觀行為以及應(yīng)受到的處罰都是同一的，因此此種情形屬于連續(xù)違法。所謂違法行為繼續(xù)狀態(tài)，是指某一違法行為的狀態(tài)處于持續(xù)過程。比如某經(jīng)營企業(yè)從2016年9月15日開始銷售重金屬超標(biāo)的食品，該行為一直持續(xù)到10月2日才終止。9月15日至10月2日這段期間，就屬于該行為的繼續(xù)狀態(tài)。
如果違法行為的連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)跨越新舊法律規(guī)范，在選擇適用法律依據(jù)時(shí)，對違法行為的繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)選擇適用違法行為終止時(shí)的新法；對連續(xù)違法的，原則上應(yīng)當(dāng)選擇適用違法行為終止時(shí)的新法，如果新法規(guī)定嚴(yán)于舊法，在適用新法的前提下可以酌情從輕處罰。
二、關(guān)于食品安全標(biāo)準(zhǔn)問題
（一）經(jīng)檢驗(yàn)，產(chǎn)品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，除《食品安全法》第一百二十三條、第一百二十四條第一款和第一百二十五條規(guī)定外，屬于第三十四條第一款第十三項(xiàng)“其他不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的情形，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款進(jìn)行處罰。
（二）經(jīng)檢驗(yàn)，產(chǎn)品符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，但不符合產(chǎn)品明示采用的食品安全標(biāo)準(zhǔn)以外的其他標(biāo)準(zhǔn)，且產(chǎn)品已經(jīng)銷售的，屬于違反《食品安全法》第七十一條第三款“食品和食品添加劑與其標(biāo)簽、說明書的內(nèi)容不符的，不得上市銷售”規(guī)定的行為，原則上應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》第一百二十五條進(jìn)行處罰。
三、關(guān)于腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻雜摻假的認(rèn)定問題
（一）相關(guān)定義。所謂腐敗變質(zhì)是指在微生物和酶的影響下，食品發(fā)生生物化學(xué)反應(yīng)，感官性狀異常，產(chǎn)生危害人體健康物質(zhì)的現(xiàn)象；油脂酸敗是指油脂和含油脂的食品經(jīng)氧化作用發(fā)生變色、變味等變化；霉變生蟲是指食品、食品添加劑因霉菌等污染出現(xiàn)霉變生蟲；污穢不潔是指食品、食品添加劑骯臟、不潔凈；混有異物是指在食品、食品添加劑中混進(jìn)了其他不應(yīng)進(jìn)入的物質(zhì)；摻雜摻假是指產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)異物，或者在產(chǎn)品中抽取了有營養(yǎng)的物質(zhì)，致使產(chǎn)品不符合法律、法規(guī)或者產(chǎn)品注明采用的標(biāo)準(zhǔn)要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。
（二）關(guān)于認(rèn)定。在檢查執(zhí)法工作中，對于事實(shí)的認(rèn)定主要采取兩種方式，一是結(jié)合案件的具體情況，憑借工作人員的專業(yè)知識、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)等直接進(jìn)行認(rèn)定；二是根據(jù)具有資質(zhì)的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)結(jié)論進(jìn)行認(rèn)定。
1.對于腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、污穢不潔或者霉變的認(rèn)定。由于上述四種情形的認(rèn)定缺乏法定要求且感官認(rèn)定的主觀隨意性較大，因此除非有明確證據(jù)指向，執(zhí)法人員可以根據(jù)產(chǎn)品的顏色、氣味等外觀對上述四種情形進(jìn)行感官評定外，原則上不宜憑感官直接認(rèn)定屬于上述四種情形。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品檢驗(yàn)結(jié)論，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出相應(yīng)處置。
2.對于混有異物和生蟲的認(rèn)定。執(zhí)法人員可以憑借產(chǎn)品外觀直接予以認(rèn)定。其中，混有異物的認(rèn)定原則上應(yīng)當(dāng)本著保障食品安全的原則。根據(jù)食品使用特性，食品中異物不會影響食品安全的，不宜認(rèn)定為混有異物。例如《食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全管理有關(guān)問題的通知》（食藥監(jiān)食監(jiān)二〔2016〕72號）中規(guī)定的情形等。
3.對于摻雜摻假的認(rèn)定。參照兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，構(gòu)成摻雜摻假需同時(shí)具備兩個(gè)構(gòu)成要件，一是行為要件，即生產(chǎn)經(jīng)營者在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)異物或者在產(chǎn)品中抽取了有營養(yǎng)的物質(zhì)；二是結(jié)果要件，即產(chǎn)品不符合法律、法規(guī)或者產(chǎn)品注明采用的標(biāo)準(zhǔn)要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。
四、關(guān)于違法所得計(jì)算問題
為保障當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益和確保行政處罰行為有效性，食品藥品監(jiān)管部門對食品類執(zhí)法案件違法所得的認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其所銷售食品或者原料購進(jìn)價(jià)款后剩余的數(shù)額計(jì)算。
五、關(guān)于食品經(jīng)營者免予處罰的認(rèn)定問題
根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條，對食品經(jīng)營者免予處罰應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下三個(gè)條件：
（一）食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)。
1.食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》第五十三條的規(guī)定，根據(jù)供貨者是生產(chǎn)者或者經(jīng)營者等不同情形，分別查驗(yàn)相應(yīng)的食品生產(chǎn)許可證或者食品經(jīng)營許可證；經(jīng)營保健食品的，還需查驗(yàn)注冊或者備案證明文件、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、保健食品出廠檢驗(yàn)合格報(bào)告，進(jìn)口保健食品還應(yīng)當(dāng)索取檢驗(yàn)檢疫合格證明。食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法查驗(yàn)食用農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)地證明或者購貨憑證。
2.采購食品的生產(chǎn)經(jīng)營日期應(yīng)當(dāng)在食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證有效期內(nèi)；采購的食品應(yīng)當(dāng)包含在食品生產(chǎn)許可證書載明的食品明細(xì)或者食品經(jīng)營許可證書載明的經(jīng)營項(xiàng)目范圍內(nèi)。
3.依法查驗(yàn)食品檢驗(yàn)合格證或者其他合格證明。供貨方提供檢驗(yàn)報(bào)告的，應(yīng)當(dāng)與供貨批次相對應(yīng)。食品經(jīng)營者查驗(yàn)的許可證或者合格證明應(yīng)當(dāng)為原件或者加蓋公章的復(fù)印件。
食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營者、食品經(jīng)營企業(yè)除執(zhí)行上述規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》第五十三條第二款、第三款等規(guī)定，建立進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，如實(shí)記錄，并依法保存進(jìn)貨票據(jù)、食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證明、產(chǎn)品合格證明等憑證。
（二）食品經(jīng)營者有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。
食品經(jīng)營者有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定明知采購的食品、食品添加劑不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)：
1.產(chǎn)品價(jià)格明顯低于同類產(chǎn)品市場價(jià)格且無正當(dāng)理由。
2.預(yù)包裝食品無食品標(biāo)簽。
3.預(yù)包裝食品缺少《食品安全法》第六十七條第一款第（一）到第（八）項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容或者對第（一）到第（八）項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容未盡到合理審查義務(wù)。
4.產(chǎn)品標(biāo)簽、說明書涉及疾病預(yù)防、治療功能。保健食品標(biāo)簽、說明書內(nèi)容與注冊或備案不一致。
5.其他明顯違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情形。
（三）食品經(jīng)營者如實(shí)說明進(jìn)貨來源。
食品經(jīng)營者能夠提供供貨方名稱、地址、聯(lián)系方式且查證屬實(shí)。
六、關(guān)于標(biāo)簽、說明書瑕疵的認(rèn)定問題
《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定的食品、食品添加劑標(biāo)簽、說明書存在的瑕疵包括但不限于以下情形：
（一）標(biāo)簽文字使用中出現(xiàn)錯(cuò)別字，但該錯(cuò)別字不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，例如：“營養(yǎng)成分”被標(biāo)注為“營養(yǎng)成份”。
（二）標(biāo)簽文字使用繁體字，但該繁體字不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，例如“蛋白質(zhì)”被標(biāo)注為“蛋白貭”。
（三）標(biāo)簽符號使用不規(guī)范，但該不規(guī)范符號不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，例如：《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》“GB7718-2011”被標(biāo)注為“GB7718/2011”。
（四）標(biāo)簽營養(yǎng)成分表數(shù)值符合檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但數(shù)值標(biāo)注時(shí)修約間隔不規(guī)范，例如：食品標(biāo)簽營養(yǎng)成分表中標(biāo)注“能量935.2千焦、蛋白質(zhì)4.12克、飽和脂肪酸14克、鈉34.5毫克”，按照《預(yù)包裝食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則》（GB28050-2011）規(guī)定，能量、蛋白質(zhì)、飽和脂肪酸、鈉的修約間隔分別為1、0.1、0.1、1，該標(biāo)注不符合規(guī)定（應(yīng)標(biāo)注為：能量935千焦、蛋白質(zhì)4.1克、飽和脂肪酸14.0克、鈉35毫克）。
（五）標(biāo)簽營養(yǎng)成分表標(biāo)示單位不規(guī)范，但是不規(guī)范標(biāo)注不會產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，例如：食品標(biāo)簽營養(yǎng)成分表中“能量”的標(biāo)示單位為“KJ”，不符合標(biāo)準(zhǔn)的“千焦（kJ）”標(biāo)注規(guī)定。
（六）標(biāo)簽上生產(chǎn)日期、保質(zhì)期標(biāo)注為“見包裝某部位”，但未能準(zhǔn)確標(biāo)注在某部位的，例如：預(yù)包裝食品標(biāo)簽上標(biāo)注“生產(chǎn)日期見產(chǎn)品包裝底部”，但實(shí)際標(biāo)注在產(chǎn)品包裝頂部。
（七）標(biāo)簽上“凈含量”等強(qiáng)制標(biāo)示內(nèi)容的文字、符號、數(shù)字高度小于規(guī)定，外文字號大于相應(yīng)的中文，但該不規(guī)范標(biāo)注不會產(chǎn)生錯(cuò)誤理解。
（八）標(biāo)簽上規(guī)格、凈含量的標(biāo)注方式和格式不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，例如：“lkg”不規(guī)范標(biāo)注為“1000g”。
（九）預(yù)包裝食品標(biāo)簽標(biāo)注的食品名稱不規(guī)范，食品名稱未選擇國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的食品名稱，但不會產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的。
（十）國產(chǎn)食品的標(biāo)簽上外文翻譯不準(zhǔn)確，但該不規(guī)范翻譯不產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的。
本指導(dǎo)意見自2017年10月1日起施行，有效期至2022年9月30日。
